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布莱顿大学国际学院:《獨立保函司法解釋》相關問題探析

來源:原創論文網 添加時間:2017-04-06
  隨著“一帶一路”國家戰略向縱深推進,越來越多的國內企業“走出去”融入全球市場。保函業務作為債權實現的擔保,為我國企業跨境經濟活動起到了非常重要的“保駕護航”作用。提交保函已經成為我國企業參與境外交易和簽署合同的必要條件之一,同時也反過來帶動了國內保函業務的快速增長。但受我國擔保法相關規定的制約,特別是在轉開保函業務中,國內對反擔保(保函)是否為獨立保函一直存在爭議,相關司法糾紛案件呈不斷增長態勢,導致國內反擔保(保函)在全球的接受度下降,進而影響了我國企業參與境外交易的競爭力。這也使國內銀行在出具獨立保函時不得不面對諸多不確定因素及潛在風險。如何在兩個市場正確區分兩類保函,確立國內獨立保函的獨立性,成為各界迫切期盼解決的問題。
  
  《 最 高 人 民 法 院 關 于 審 理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《獨立保函司法解釋》)出臺后,在企業界、銀行界、司法界引起很大反響,學習新規、研究新規、實踐新規蔚然成風。筆者長期從事銀行保函集中操作和處理,在學習和研究新規過程中,有一些認識和體會。本文將結合筆者在實踐工作中遇到的實務例證,對《獨立保函司法解釋》涉及的保函獨立性判斷、開立與生效、正本保函與保函終止、獨立保函交易示范規則、欺詐與止付、保函保證金等問題進行淺析,以期能為企業及同業提供一些借鑒和啟示。
  
  獨立性判斷
  
  案例簡況
  
 ?。?)保函A:鑒于申請人與受益人簽訂了XX合同,我行開立見索即付保函;如果申請人違約,我行將向受益人支付最高不超過人民幣一百萬元的款項。
  
 ?。?)保函B:鑒于申請人與受益人簽訂了XX合同,我行開立保函;我行將在收到受益人法定代表人簽字并加蓋公章的聲明申請人違約的書面通知后,向受益人支付本金人民幣一百萬元及利息、實現債權的費用、損害賠償金等款項;保函適用國際商會《見索即付保函統一規則》(下稱“URDG758”)。
  
 ?。?)保函C:鑒于申請人與受益人簽訂了XX合同,我行開立保函。我行將在收到受益人法定代表人簽字并加蓋公章的聲明申請人違約的書面通知后,在相符交單下,向受益人支付最高不超過人民幣一百萬元的款項。
  
  案例分析
  
  保函A、B、C中所約定的主要條款在實務中均較為常見。銀行作為開立人,首先要判斷所開立的保函是新規中所指的獨立保函,還是我國擔保法中所指從屬性保證。
  
  筆者根據《獨立保函司法解釋》的相關規定歸納出認定獨立性保函的“兩個必有”和“三個選擇”,即:必有索賠單據、必有最高金額;選擇見索即付、或選擇獨立規則、或選擇獨立承諾。
  
  上述三份保函,保函A載明見索即付(滿足三個選擇條件之一),也注明最高金額不超過人民幣一百萬元(滿足二個必有條件之一),但保函索賠條款為非單據化條款,即未載明據以付款的單據,與獨立性原則相背離,故保函A不能被認定為獨立保函。
  
  保函B盡管載明適用國際商會的URDG758(滿足三個選擇條件之一),也載明據以付款的單據(滿足二個必要條件之一),但保函金額包含了利息、實現債權的費用、損害賠償金等款項,且上述款項無法通過擔保人自身記錄或保函條款中約定的指數加以確定,即未載明擔保人在保函項下應承擔的最高金額,故保函B也不能被認定為獨立保函。
  
  保函C的索賠條款載明了據以付款的單據和最高金額,滿足了兩個必有條件。盡管其條款中未載明保函見索即付或適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則,但根據文本內容,只要受益人提交了與保函條款相符的單據,開立人就應當承擔付款義務(滿足三個選擇條件之一),故保函C被認定為獨立保函。
  
  案例小結
  
  獨立性保函的“兩個必有”和“三個選擇”,是判斷所開保函是否具有獨立性的基礎。只有同時滿足兩個必有條件,且滿足三個選擇條件之一的銀行保函,方可在實質上被認定為獨立保函。
  
  開立與生效
  
  案例簡況
  
  Z銀行保函部門于周一以信開的方式開立獨立保函D(預付款保函),保函生效條款約定為“自申請人收到預付款之日起”.該保函于周二交快遞公司郵寄,周四受益人收到信開保函。
  
  案例分析
  
 ?。?)關于獨立保函的開立。
  
  根據《獨立保函司法解釋》第四條的規定,獨立保函的開立時間為開立人發出獨立保函的時間。何謂“發出”,規定并未給出進一步解釋。近期頒布的《國內信用證結算辦法》第十條規定:開證日期指開證行開立信用證的日期;信用證未載明生效日的,開證日期即為信用證生效日期。筆者認為,在實務中一般多以保函文本中載明的開立日期為準,因此,雖然上述保函周二交快遞公司,但開立時間仍應按周一掌握。
  
  URDG758則將開立的時間節點定義為“脫離擔保人的控制”.何為“脫離控制”?國際商會《見索即付保函統一規則指南》的解釋是:紙質保函脫離擔保人的控制是當擔保人或其代理將保函發送給受益人或其代理,以及當擔保人或其代理把保函交由獨立承運人(比如郵件服務)而無權索回時(Apaper-based guarantee leavesthe control of the guarantor whenit is dispatched or handed over,whether by the guarantor or itsagent, to the beneficiary or itsagent or to an independent carrier〔e.g. the postal service〕 and theguarantor has no power to recallit)。按照這一標準,盡管本案例例中獨立保函D已于周一由Z銀行保函部門完成開立程序,并于周二交快遞公司郵寄,但在周四受益人收到信開保函前,Z銀行保函部門都可以要求快遞公司索回,因此,真正意義上的脫離控制,是受益人收到保函的日期,故該保函開立的時間應為周四。實務中,鑒于《獨立保函司法解釋》并無“脫離擔保人的控制”一說,建議開立人從嚴掌握,以保函文本中載明的開立日期為準,以規避相關風險。
  
 ?。?)關于獨立保函的生效。
  
  根據《獨立保函司法解釋》第四條的規定,獨立保函一經開立即生效,但獨立保函載明生效日期或事件的除外。本案例中,獨立保函D的生效條款約定為“自申請人收到預付款之日起”,但該表述為事件而非單據,且未限定預付款的收款賬號是申請人開立在Z銀行的賬戶。因此,即使受益人已經按照基礎交易的約定支付了預付款,Z銀行作為保函D的開立人,仍可能無法獲得相關單據,也無法通過自身記錄來確定該保函已經生效及該保函生效的時間,容易引發糾紛,故應在相關條款中加以進一步明確。
  
  案例小結
  
  在《獨立保函司法解釋》對何謂“發出”未進一步明確的情況下,建議開立人從嚴掌握,重視保函開立日期的填寫,并以保函文本中載明的開立日期為準,確認開立時間。
  
  如獨立保函另行載明生效日期或事件,銀行應在保函條款中載明具體生效日期(如明確的開標日期),或載明能夠確定生效事件的單據,或表述為能夠通過開立人自身記錄確定的事件發生之日(如申請人在開立人處的賬號上收到具體金額的預付款),以免產生糾紛。
  
  正本保函與保函終止
  
  案例簡況
  
  Z銀行于12月1日開立獨立保函E(受益人于當日收到保函正本),保函約定,該保函于同年12月31日失效。
  
  同年12月20日,Z銀行收到受益人通過快遞公司退回的保函正本。
  
  案例分析
  
  根據《獨立保函司法解釋》第十一條的規定,獨立保函權利義務終止的條件可以歸納為五種情形:有效期已過、款項全部支付、金額減額至零、受益人解責文件、約定終止的其他情形。第十一條還規定,獨立保函具有前款權利義務終止的情形,受益人以其持有獨立保函文本為由主張享有付款請求權的,人民法院不予支持。
  
  那么本案例中開立人收到受益人退回的獨立保函正本,是否意味著保函責任的終止呢?根據上述規定,筆者認為,獨立保函的保函責任終止只能以滿足五種情形之一為準,與受益人是否持有正本保函無關。因此有理由相信,本案例中受益人退回正本保函的行為,并不能自動解除開立人保函下責任,因為該行為不能滿足上述五種情形中的任何一項。此觀點也切合URDG758精神--僅將保函文本退回擔保人而不附有解除擔保人保函項下責任的說明,將無法終止該保函。鑒此,Z銀行在收到受益人退回的保函正本后,不能冒然認為是受益人對終止保函的認可,而是應與受益人溝通,進一步加以確認。
  
  案例小結
  
  獨立保函權利義務的終止,要嚴格按照上述歸納的五種情形進行判斷。受益人持有獨立保函正本,不代表必然有索賠權;受益人未持有獨立保函正本,也不代表必然沒有索賠權。特別是對《獨立保函司法解釋》第十一條中關于當事人約定終止的其他情形的規定,開立人更要謹慎操作與判斷,避免產生法律糾紛。
  
  獨立保函交易示范規則
  
  案例簡況
  
  Z銀行開立獨立保函F,載明適用URDG758.
  
  案例分析
  
  URDG758是一套適用于見索即付保函的合約性規則,它既不是法律,也不是國際公約,所以只有在保函的當事方選擇適用時方才適用。
  
  根據《獨立保函司法解釋》第五條規定,獨立保函載明適用URDG758等獨立保函交易示范規則,或開立人和受益人在一審法庭辯論終結前一致援引的,人民法院應當認定交易示范規則的內容構成獨立保函條款的組成部分。這里《獨立保函司法解釋》確定了兩種適用獨立保函交易示范規則的情形,一是保函載明適用URDG,二是一審法庭終結前一致援引;同時,還進一步據此確認“示范規則的內容構成獨立保函條款的組成部分”.換句話說,只要獨立保函載明適用URDG758,URDG758的內容就自動加入到獨立保函條款中,即說與不說,URDG758都是保函條款,用以確定相符交單。
  
  案例小結
  
  對 于 開 立 人 而 言 , 比 較 適用URDG758的兩種情形,前者(在保函中載明)的可控性顯然遠高于后者。因此,如有意適用URDG758,在保函中載明不失為明智之舉。
  
  欺詐與止付案例簡況申請人與受益人簽訂買賣合同。
  
  為保證申請人履行上述合同,應申請人的申請,Z銀行開立獨立保函G.
  
  受益人在獨立保函G有效期內向Z銀行提交了與獨立保函G約定的相符索賠單據。Z銀行就此通知申請人后,申請人以受益人在買賣合同項下存在違約情形為由,認為受益人存在欺詐行為,向Z銀行住所地人民法院申請獨立保函G項下止付。
  
  人民法院于止付申請當天向Z銀行做出止付裁定。
  
  Z銀行對止付裁定提出異議,次日向人民法院申請復議。
  
  案例分析
  
  對 于 獨 立 保 函 欺 詐 問 題 ,URDG758并未對此加以詳細規定,而是交由各國立法予以解決。
  
  為了保證獨立保函見索即付的產品屬性,最高人民法院在《獨立保函司法解釋》中對可以申請止付的欺詐情形設置了相對較為嚴格的條款,包括第十二條對欺詐認定規定了五種情形,第十三條規定了申請中止支付的流程,第十四條規定了中止支付的條件,第十六條規定了止付程序,第十七條規定了復議程序,第二十一條規定了管轄權等等。特別需要指出的是,《獨立保函司法解釋》第二十條采取了刑事訴訟法中“排除合理懷疑”的表述,嚴格要求止付只能在證據確實、充分的情況下,方能判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項,避免法院對終止支付的濫用。
  
  本案中,申請人申請止付的理由是,受益人在買賣合同項下存在違約情形,并據此認為受益人有欺詐行為。但根據《獨立保函司法解釋》十二條第三項關于“只有在法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務沒有付款或賠償責任的”,方能認定為欺詐,而非僅憑申請人自身認為“欺詐”的規定,以及第十四條第二款關于“止付申請人以受益人在基礎交易中違約為由請求止付的,人民法院不予支持”的規定,法院不應就此做出獨立保函G項下的止付裁定。Z銀行為維護自身聲譽,就止付裁定申請復議是有必要的。
  
  案例小結
  
  《獨立保函司法解釋》第十二條至第二十二條,嚴格界定了欺詐情形及證明標準,規范了止付程序,明確了司法管轄權和涉外保函的法律適用等,可以有效防止對止付程序的濫用,維護開立人的信譽,保障獨立保函業務的健康發展。
  
  而銀行作為開立人,更應當在實務中謹慎應對獨立保函項下的欺詐與止付。在擬定保函條款及處理糾紛時,應當堅持保函獨立性的原則,盡量避免介入到基礎交易的糾紛當中。與此同時,一旦獨立保函項下發生被法院裁定止付的情形,開立人在充分尊重裁定的基礎上,也要根據實際情況,嚴格按照《獨立保函司法解釋》所規定的程序采取進一步措施。
  
  保函保證金
  
  案例簡況
  
  Z銀行應申請人的申請,開立獨立保函H,保函金額人民幣一百萬元。
  
  申請人以全額保證金的形式提供反擔保,在其開立在Z銀行的賬戶(賬號1234)中存入人民幣一百萬元。
  
  保函開立當日,Z銀行收取擔保費,扣上述賬戶人民幣一萬元擔保費。
  
  此后,因申請人原因,人民法院扣劃該賬戶余額(在此期間,用于申請人其他交易的日常結算,該賬戶進出多筆款項)。Z銀行以該賬戶現有獨立保函H的保證金為由向人民法院提出異議。
  
  案例分析
  
  《 獨 立 保 函 司 法 解 釋 》 第二十四條確認了保證金的金錢質權性質。根據該條規定,人民法院對特戶管理并移交開立人占有的獨立保函開立保證金,可以凍結,但不得扣劃,即獨立保函的開立人對開立保函的保證金享有優先受償權。
  
  本案中,獨立保函H項下開立保函保證金已支付至Z銀行賬戶,但該賬戶同時還用于申請人其他交易的日常結算,“特戶管理”存疑。法院可能會以此認定保證金賬戶內的款項已喪失開立保證金的功能,從而扣劃賬戶金額。
  
  案例小結
  
  擔保人享有上述優先受償權的前提,必須滿足保證金特定化及開立人實際占有兩種情形。因此,開立人在實務操作中,應當與申請人達成開立保函保證金的書面質押合意,有效占有開立保函保證金。更為重要的是,應當保證開立保函保證金的專戶管理,建立獨立保函與其保證金的一一對應的關系(便于日后舉證),更不得用該賬戶用于非保證金的日常結算,以免在日后因為款項性質不明,無法行使對申請人開立保函保證金的優先受償權而遭受不必要的損失。
  
  《獨立保函司法解釋》已于2016年12月1日正式落地施行。這是保函界的一件大事。無論企業界、銀行界、還是司法界,都應該在“有法可依”基礎上,堅持獨立保函的獨立性和單據性要求,并對獨立保函的獨立性判斷、單據審核、欺詐認定、止付程序、擔保落實等方面的問題加以特別關注。只有各界嚴格遵守《獨立保函司法解釋》的各項規定和要求,獨立保函這項金融創新產品,才能在我國得到健康長足的發展,也才能在兩個市場中發揮出更重要的“保駕護航”作用。
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